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发布时间:2019-10-07 点击数:

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  信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径,信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。信息披露制度,也称公示制度、公开披露制度,是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依照法律规定必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告,并向社会公开或公告,以便使投资者充分了解情况的制度。它既包括发行前的披露,也包括上市后的持续信息公开,它主要由招股说明书制度、定期报告制度和临时报告制度组成。信息披露制度保障了交易的安全,维护着投资者的信心,也维持了证券市场的稳定秩序。我国证券市场经过了十几年的发展,已逐步向规范化、法律化发展,信息披露制度也已建立较为完整的体系。但是上市公司在信息披露中仍存在很多违规行为,散布虚假信息、隐匿真实信息或滥用信息操纵市场、欺诈投资者、转嫁风险等现象时有发生,严重干扰了证券市场的完善和有序化,给投资者造成了巨大损失。

  上市公司披露的信息必须准确、真实,不得虚假记载、误导或欺诈,这是最基本的要求。但是,目前我国上市公司信息披露中最为严重、危害性最大的也是信息披露失真这一问题,有些上市公司的信息披露严重失实,从招股说明书到临时、定期报告,一直是谎话连篇。他们为了达到某些目的,肆无忌惮地在财务会计信息上弄虚作假,致使虚假信息泛滥成灾。主要表现为这几个方面:其一,证券发行中的虚假陈述,即证券发行人、承销商等在发行申请书、招股说明书、募集办法等文件中作不实、误导、有重大遗漏的记载;其二,证券上市中的虚假陈述,即上市公司、中介服务机构在上市报告及相关文件中对诸如企业实力、经济效益、营业收入、利润水平等方面,作不实、误导、有重大遗漏的记载;其三,证券交易中的虚假陈述,即上市公司、证券商、证券交易所、投资咨询机构等在定期报告中作不实、误导、有重大遗漏的记载近年来我国上市公司发生了数起这样的案例,手段直露,胆大妄为。比如2001年引起股市地震的银广厦,通过伪造购销合同、伪造出口报关单、虚开增值税专用发票、伪造免税文件和伪造金融票据登手段,虚构企业交易,虚增剧额利润7.45亿元,其中1999年1.78亿元、2000年5.67亿元。此外影响颇大的黎明股份、麦科特 、蓝田股份等案件也属此同类。

  上市公司应“依法充分公开内容完整的财务报告,充分公开实际发生的法定重大事件范围内的事项”。事实上,中国上市公司的财务报表大多是不完整的,对于关联交易等重大事项很少有作充分披露的。蓝田股份将公司股票公开发行前的总股本由8370万股改为6696万股,对公司国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减,却一直未公开披露这件缩减公司股本的重大事项,后受中国证监会的严厉查处。棱光实业长期隐瞒对关联企业的担保事件,致使投资者损失严重。

  从公司的角度出发,大量的信息披露不但加重报告成本,而且容易使自己在市场竞争中处于被动地位,这是上市公司不愿作充分信息披露的客观原因。所以,证券法律允许上市公司自行决定是否公开那些与商业秘密有关的重大事件,以便在保护公司利益的基础上,保护股东及广大投资者的利益。与此同时,法律也一再强调,上市公司必须披露那些不利于公司股票价格、但有利于投资者做出重新选择的重大事件,比如上市公司涉及诉讼、仲裁事件,公司领导、高层管理人员违法受制裁的事件等等。

  众所周知,上市公司披露的信息与其股票的市场价格是息息相关的,信息往往起到价格信号的作用。从这个角度理解,在证券市场上,时间就是金钱。及时的信息披露,有助于投资者作出正确的投资判断;不及时的信息披露,却为内幕人员利用时间差进行内幕交易、牟取暴利或及时避险提供了条件,这对于普通的中小投资者而言,无疑是极不公平、不公正的。在我国上市公司的违规案例中,信息披露不及时并不少见:“漂河银鸽”买入“银广夏”股票未及时披露时间、恒泰芒果对于公司涉诉事项未披露事件等。经注册会计师签证的会计报表应当在报表签证后的两天以内向社会公众公布,但实际上大约只有三分之一的上市公司满足了这一披露要求。因此由于这些会计信息披露不及时的现象,为广大投资者造成了不应有的损失。

  会计制度具有强制性和严肃性,但在现实中,一方面由于监督措施不力,一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”,另一方面,证券监管部门要求上市公司必须在指定报刊或网站上发布信息,但总是有个别的上市公司不分时间、场合随意地披露。银广夏造假事件就是明显的例证。有些上市公司对会计师事务所出具的有解释性说明、保留意见、拒绝表示意见或否定意见的审计报告置之不理;有的在年报摘要中对注册会计师说明段所涉及的问题“三缄其口”;但虽然是“合规”地省略了会计报表附注,其经营中一些不容忽略的重要信息也被“淡化”处理了。会计制度的严肃性受到严重损害。

  上市公司信息披露中存在的问题严重侵害了中小股东、债权人、顾客以及雇员的合法权益,使其蒙受了巨大的经济损失,也给投资决策带来了严重误导。同时也损害了国家法律法规的严肃性,扰乱了社会经济秩序,破坏了社会经济法制化的进程。并且破坏了市场游戏的规则。因此,我们必须找出问题的成因,探讨出从根源上解决这些问题的对策。

  第一、是简单地将上市等同于“圈钱”,有些企业把股份制等同于单纯的集资手段,把上市募集的资金看作是“永远不必还本的无息贷款”。为达到证券法对公司上市的资格要求,一些企业和中介机购、虚报资产、甚至伪造相关文件,以求上市“圈钱”。一旦上市成功,之前所作的种种承诺已成“南柯一梦”,投资者的钱早已“打水漂”了。

  第二、是为配合庄家操纵股价,以便谋取暴利。“利”字当前,各种违规手段层出不穷,比如虚报利润、虚增资产、修改财务报表,甚至联合媒介传播各种假消息。

  第三、是为应付证券法律规定的各种信息披露制度,对公司的财务状况、经营状况弄虚作假,尽量使披露的信息符合法律对业绩等情况的要求,以免被证监会、证交所“罚牌下场”。

  对于上市公司会计信息披露存在的问题,从公司内部原因来看,包括以下几个方面:

  第一、上市公司缺乏健全有效的公司治理结构。公司治理结构对信息披露的影响已引起了会计界的广泛关注。目前我国上市公司由于内部治理结构不完善引发的信息披露问题主要表现在以下几个方面:

  首先,“一股独大”现状难以保障公司信息披露兼顾各方向观者利益,而是满足、体现大股东的意志,监事会形同虚设。

  其次,“内部人员控制”使得董事会职能失灵、上市公司与控股大股东之间不正常交易。也使信息披露极不规范,内部审计走形式,公司缺乏或不执行内部信息管理制度,公司内部也存在“信息不对称性”。

  最后,弱性效率的资本市场减弱了公司致力于信息披露的相关性,即所有公开可获得信息不能立即地、无偏见地为所有投资者获悉,或者是投资者没有能对公开可能获得的信息立即地、无偏见地做出反应,从而不能使股价做出正确反映,无法正确体现上市公司经营管理的好坏。

  第二、上市公司的内部控制制度不完善。 目前我国上市公司内部控制制度还存在很大的问题。职责分配不分明、不能很好地相互制约、各司其职,从而使内部控制制度不能正常有序地进行。

  第三、企业内部财务人员素质不高。由于近几年会计制度规定和会计核算方法变化较大,使一些本来就一知半解的会计人员更难以胜任。有的会计人员往往不能有效地按国家财会法规、财经制度独立地进行监督,丧失原则、知情不报,共同作弊。导致法制规范失效。而且有些上市公司内部人员及其相关人保密意识和法律意识不强,导致公司内幕信息随意或提早泄漏。从而使公司和投资者利益受损,并且严重影响会计法制法规地发展,扰乱证券市场秩序。

  从会计信息披露的外部监管环境来说,会计信息失真与虚假会计信息披露是由掌握上市公司控制权的经营者与会计信息相关利益主体(证券监管主体、鉴证主体、投资者等)行为博弈的结果。主要体现在证券监管主体对违规行为的查处力度不够;鉴证主体会计师事务所缺乏审计的独立性;监管者事实监管的相关法律法规不健全。

  近年来我国一直致力于信息披露制度的改进,但到目前为止,信息披露制度还存在不少问题:会计准则和制度的制定仍没突出市场经济主体,尤其是投资人和债权人的信息要求;制度制定速度落后于经济发展速度;对于一些重要信息(如表外业务、无形资产等)的处理和披露没有做出规定或规定得不够恰当;新旧法规以及各个法规之间存在着矛盾及不协调。如基本会计准则与具体会计准则之间,会计准则与税收制度之间都存在不协调甚至矛盾、冲突的地方,等等。

  注册会计师在上市公司会计信息披露中没有履行其应有的职责。由于竞争,有些注册会计师为了眼前利益,在审计工作中为了维持与上市公司的良好关系,没有保持其真正意义的独立,在实践中没有很好地履行职责。有的会计师事务所对虚假的会计信息不揭露,还通过出具无保留意见的审计报告等手段,为作假者服务。这种做法客观上助长了部分上市公司的违规违法行为。

  作为专业人士,会计师签名的文件一旦在上市公告中出现,无疑增加了该信息的证明力和可信性。但是,由于当前上市公司信息披露的法律监管制度还不完善,而且某些会计师的道德素质低、职业操守观念差,出具虚假会计信息、误导投资者的事件屡见不鲜,严重损害了中小投资者的合法利益,比如“琼民源”一案中的中华会计师事务所和海南大正会计师事务所,是琼民源中小股东所深恶痛绝的虚假信息披露的重要“帮凶”。

  缺乏对信息披露违法行为进行强有力的民事惩罚。我国目前的法律体系对违反法律,如《中华人民共和国注册会计师法》和《中华人民共和国证券法》都有详尽的规定,主要以行政责任为主,辅之以刑事责任和民事责任,其中关于民事责任的规定最为薄弱,即重在惩罚,而不是对投资者的赔偿。在对信息披露违法违规案件的查处实践中,也主要以行政责任为主。所谓处罚力度的加大,也只是体现在追究主要责任人员的刑事责任上。在财产方面,处罚后果往往只是表现为对当事人的违法所得全部由国家没收,而没有对投资者的民事赔偿。

  上市公司内部监管制度的建立,主要是解决内部制衡问题,防止权限失控和舞弊。健全内部监管制度首先要解决所有者对经营者的监管和控制,健全公司治理结构;其次,要完善公司的内部控制,经营者必须对下属进行有效的监管和控制。

  公司治理结构作为会计监管的一个重要方面,是确保上市公司会计信息质量的内部制度安排,那么就要求企业产权制度的完善,使得所有权和治理权相分离的情况下,公司的治理机构能够如期实现企业的长期战略目标和计划,同时应对现行的业绩评价方法予以修改,将治理人员的个人利益同公司股东的长期利益联系起来,避免以基本工资和年度奖金为主的传统薪酬制度下治理人员的短期化行为倾向。

  完善公司法人治理结构是一项艰巨复杂的工作,要多方的共同努力,并在实践中不断发现问题,总结经验,在不断的改革中逐步深化完善。其基本方法可以有以下几个方面:

  最后,制定和完善相关法律法规。只有在上市公司建立起较为完善的公司法人治理结构时,才能建立起上市公司会计信息内部控制的屏障。

  上市公司的内部控制制度应当是职责分明、相互制约、各司其职、有序运行完善内部控制制度,还必须对公司内部治理组织结构和制度设置进行必要的调整。

  第一,进一步发挥审计委员会的作用。加强内部审计的独立性,从源头上对会计信息质量进行有效的控制。

  第二,完善董事会制度。完善公司治理结构中董事会的人员构成并强化董事会的责任,建立一种董事会与总经理相互制衡的机制;立法对董事的股份条件做明确的规定,使得股东不仅享有权益同时要真正负责起其应尽的义务。

  第三,发挥监事会的作用。监事会必须有精通业务、会计、法律的人员并有权监督公司财务、业务状况。

  由于我国不合理的股权结构与国有股东所有者缺位已经对经营者极力不足,还有公司控制权市场以及经理人才市场不够成熟等原因使得上市公司的委托代理机制基本上失效,失去约束的代理人选择败坏道德行为和进行虚假会计信息披露是其理性的选择。

  只有完善了公司治理结构和内部控制制度,才能有效地对公司会计信息披露进行监管,实现所有者、经营者和下属之间的合理关系,互相督促,实现企业利益的最大化。

  在会计信息披露法制规范最完善的国家,也避免不了法制规范在某些方面存在模糊、笼统等问题。会计信息披露主体就可能利用法制规范漏洞,以非法的手段达到“合法”的目的,导致法制规范失效。因此,法制监管约束不到的地方,就需要借助道德的力量。

  社会整体道德的提高可以对企业的诚信起到积极的作用,这就要求我们加强社会主义思想道德建设。同时,要提高公司经营治理者的道德素质,除了坚持对公司经营治理者的道德考核外,还应建立有约束力的职业经理人市场。通过职业经理人市场对公司经营治理者道德水准的激励和约束,长期坚持将会培养公司经营治理者老实守信的观念,提高公司经营治理者的道德水平,最终使公司也守信,不再披露虚假的会计信息。

  在加强社会和经营者道德建设的同时,建立上市公司诚信档案,也可以在一定程度上提高上市公司老实守信意识。将上市公司的问题和不真实信息公布出来,可以使企业自觉坚持老实守信,也可以方便监管工作的进行。

  构建适合我国国情的上市公司会计信息披露外部监管体系,首先要强调政府的集中立法治理,将政府监管置于治理体系中的首要地位;其次要依靠自律机构完成一线监管活动,弥补因政府监管成本过高和政府失灵所造成的监管效率不足同时要注重法制,引入司法监督及媒体等社会监督力量。

  在以上两个方面为基础指导思想的前提下,首先要发挥证监会、证券交易所的核心监管力量,对上市公司的规范运作及上市公司披露的信息内容进行监管和审核,及时发现和查处信息披露中的各种违法违规行为;其次要发挥证券业协会和证券中介服务机构的自律监管和社会监管力量;同时要发挥媒体和投资者的社会监督和市场监督力量。一家优秀的媒体为了获得市场的青睐,有动力来报道事实的真相,而这种事实真相的报道正是证券市场有效监管的另一种方式。而投资者则是会计信息的最终需求者,他们将上市公司披露的信息作为决策的依据,因而他们对于信息披露的监管是自发且严格的。

  与此同时,完善我国司法诉讼制度和证券法律法规的民事赔偿制度也是不可或缺的。完善我国司法诉讼制度,通过民事诉讼来惩处会计造假、会计信息披露违规,对上市公司高管行为实施严刑峻法,才是比较有效和现实的监管方法。发展集团诉讼制度,将小股民的力量集中起来,同心协力共同向虚假信息披露者索赔。

  现今,信息披露违规行为屡禁不止,层出不穷,固然有巨大的利益诱惑,但更大程度上在于违规行为被监管者发现的概率较小。为提高违规者所支付的违规成本和违规行为查处的概率从而最大限度的降低违规者的违规期望收益可以做到。

  首先,提高违规成本,可以完善《证券法》中的民事损害赔偿制度。它通过责令违规者赔偿受害投资者的损失不仅可以有效地剥夺违规者通过违规行为所获得的非法利益,而且给违规者强行加上了一种经济上的巨大负担。同时可以建立中介机构及其从业人员的信用体系。这样可以使严重违法的中介机构及其从业人员从证券行业中彻底出局,另其丧失执业资格。《小房子爱大房子》一书中哪个动物没有进老太太的屋子里? A母鸡

  其次,提高发现违规行为的能力,可以确立政府监管、行业自律和社会监督三位一体的监管框架,并使中国注册会计师协会加强对注册会计师的管理,最后还可以建立信息披露的风险预警系统。当有着内部逻辑众多的监测指标出现异常情况时,发出不同程度的风险预报,并将之转化为一般投资者能够理解的信息。这将大大地提高及时发现违规的能力,并有效的保护投资者免受巨大的损失。

  摘要:近年来,我国上市公司会计信息披露中存在着很多不规范的现象,上市公司会计信息披露不真实、不完整、不及时、不严肃等情况的事件频频发生,社会对此的反应也十分强烈。这些现象不仅严重地损害了我国证券市场和上市公司的健康发展,也使广大投资者蒙受了巨大的损失,对社会造成的影响也越来越严重。从而使社会对规范上市公司会计信息披露的要求也越来越强烈。因此,完善会计信息披露不规范的现状就变得刻不容缓。本文针对我国上市公司会计信息披露中不规范的现象,深入地分析了问题的根源,从上市公司会计信息披露的现状出发,探讨我国上市公司会计信息披露中存在的主要问题,找出这些问题的成因,并提出一些规范与完善我国上市公司信息披露的对策。

  1.阮慧荣.我国上市公司会计信息披露存在的问题及对策.时代经贸,2007,11

  2.杨文静.上市公司会计信息披露失线.欧群芳.我国上市公司会计信息披露问题研究.广东:广东工业大学出版社,2007

  4.段秀芝.我国上市公司会计信息披露的规范研究及对策探析.北京:对外经济贸易大学出版社,2006

  5.李秀芳.上市公司会计信息披露问题的研究.山西:山西财经大学出版社,2006

  内容提要:律师行业的不正当竞争是目前律师行业日益突出的问题,本文从深层次分析了律师行业不正当竞争的原因,

  不正当竞争是伴随着商品经济竞争的产生而出现的不当行为,作为一个法律概念,最早见于1883

  年的《保护工业产权巴黎公约》,该公约规定:“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正

  当竞争行为。” 我国的《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为定义为经营者损害其他经营者的合法

  权益,扰乱社会经济秩序的行为。而律师行业的不正当竞争主要是指律师或其执业机构(律师事务所)

  违反公平、平等、诚实、信用原则,通过不实宣传、诋毁、及低价收费等手段妨碍其他律师或律师事

  务所正常业务的开展,损害其合法权益,扰乱法律服务市场,扰乱司法秩序的行为。律师行业的不正

  当竞争与一般市场主体的不正当竞争既有联系又有区别,律师从某种角度看也是市场主体,具有市场

  主体的一般属性,但其与一般市场主体又有显著区别,律师不仅有维护与其签订委托合同一方当事人

  合法权益的义务,同时还负有维护社会主义法律正确实施的义务,因此,律师行业的不正当竞争问题

  不仅涉及到对法律服务市场的规范问题,还涉及到我国法治目标的实现问题,对律师行业的不正当竞

  我国律师行业产生不正当竞争的深层次原因是由于律师法律地位的变化。1980年8月

  26日第五次全国人民代表大会常务委员会第15次会议讨论通过的《中华人民共和国律师暂

  行条例》(以下简称条例)将律师定位为国家的法律工作者,律师的执业机构为法律顾问处,属

  事业单位。在计划经济体制下,没有真正意义上交换和流通,没有冲突和纠纷,一切问题都

  是预先安排的,企业或生产者没有自己的独立身份、独立意识和独立经营权益,不具有独立

  的法律人格,这种体制下的法律或规则也不可能具有权利和义务的对等性,因为这里的法律

  或规则实际上是居高临下的长官意志的体现,是贯彻长官意图的工具,其目的和作用是把与

  权威与服从关系固定化。在计划型社会中,社会主体几乎没有独立的法律服务需求。因为行

  政命令将它扼杀了。 律师及其执业机构行使的仅仅是国家职能,并没有参与到市场竞争中

  去,小游戏大全的制作,其经费依靠国家财政拨款并列入国家事业预算,因而也就不存在市场经济条件下的正当

  竞争与不正当竞争的问题。十四大以后我国开始进入社会主义市场经济建设时期,1993年

  12月国务院批准的《司法部关于深化律师工作改革的方案》明确提出:我国律师工作改革

  的总体目标是不再使用生产资料所有制模式和行政管理模式界定律师事务所的性质,应建立

  起适应社会主义市场经济体制和国际交往需要的,具有中国特色的,实行自愿组合、自收自

  支、自我发展、自我约束的律师体制。律师及其执业机构的法律角色逐步由国家职能的执行

  者向市场主体过渡,律师行业被逐步纳入了社会主义市场经济的行列,律师通过自己的知识、

  技能为当事人提供法律服务,当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金,律师与当事人

  之间达成的这种双向合意的社会契约行为实质上是一种商业行为,从这点来看,律师及其执

  业机构与一般的市场主体并没有什么区别,在某种意义上说律师也是商品生产者和经营者,

  只不过其提供的商品是无形的,是一种智力成果。作为受市场利益驱动的主体,为了追求利

  益的最大化,律师及其执业机构之间的竞争便不可避免,在竞争的同时也必然伴随着不正当

  竞争。随着1996年的《律师法》的颁布,律师在市场经济体系中的法律地位得到了进一步

  明确,即律师是为社会提供法律服务的执业人员。律师已不再是依托国家权力机器的强制职

  能的执行者,律师履行职责的方式是一种基于非强制性的双向选择基础上的法律帮助方式 。

  因此,由以上分析可知,律师行业由不存在竞争到不正当竞争的加剧其深层次原因是由于我

  除了以上深层次的原因外,律师行业的内、外部机制及其所处的环境对该行业的不正

  当竞争也有一定的推波助澜作用,这些内、外部机制主要包括以下几点:(1)兼职、特邀律

  师的存在是导致现阶段律师行业不正当竞争的一个主要原因。在我国,由于律师资源的一度

  紧张,导致兼职、特邀律师的出现并与专职律师在较长时期内并存,从现阶段来看,我国的

  兼职或特邀律师绝大部分是一些高校法律教师及司法机关的离、退休人员,这些人员与司法

  机关存在千丝万缕的联系,(如高校法律教师与一些法官往往存在师生关系,司法机关的离、

  退休人员往往曾在原司法机关担任要职等),他们所具有的双重或多重特殊身份使得他们较

  其它律师有更多的案源以及“胜诉”的机会,另外,兼职、特邀律师与专职律师相比具有较

  大的松散性和随意性,较难受到严格、规范的专业管理,这也在一定程度上造成了律师服务

  市场管理的无序和混乱局面。从国外律师业来看,西方国家的从业律师大多为专业律师,不

  允许其他形式的存在。为此,有学者提出了取消兼职、特邀律师的观点, 笔者对此表示认

  同;(2)相关的法律、法规对律师及其执业机构的不正当竞争行为缺乏统一、明确的规范,

  没有统一的组织机构对其不正当竞争行为进行监督和管理,从而导致律师行业的不正当竞争

  虽然在较大的范围存在但仍没有受到足够的重视的局面。(3)外部相关体制的不合理导致律

  师行业不正当竞争行为的存在。如在税费制度上,对律师事务所征税时倾向以企业定性,实

  行高税率,而在物价上制订收费标准时又倾向以事业单位定性,实行低收费,又由于各地在

  税费标准上存在差距,从而导致一些律所采取规避法律的手段实行不正当竞争。即先在实行

  较低税率的地区注册,然后在经济发达、高税率的地区设立分所营业,以逃避税收;(4)社

  会的整体导向以及当事人的价值取向促使律师将追求胜诉作为办理案件的目标,社会整体导

  向是能打赢官司的律师才是好律师,当事人也正是基于此种价值取向来选择委托律师。为了

  胜诉,一些律师及律所不得不动用各种手段、通过各种途径进行不正当竞争;因此,律师行

  从目前来看,律师行业的不正当竞争主要有以下特点:(1)不正当竞争行为主要发生在

  一些经济发达的大中城市和沿海地区;在这些地方,由于律师及律所比较集中,众多的律师

  及律所为了争夺有限的案源,必然会采用各种不正当手段争抢业务,排挤同行;(2)不正当

  竞争手段多样化且具有隐蔽性。1995年司法部虽然发布了《关于反对律师行业不正当竞争

  行为的若干规定》(以下简称《规定》),但由于对律师行业不正当竞争行为的界定不明导致

  现实中存在的一些不正当竞争行为并未纳入不正当竞争之列,现实中不正当竞争手段呈多样

  化的特点。如《规定》中对律师及律所的广告宣传问题缺乏详细规定,导致律师界利用各式

  广告进行不正当竞争的事例比比皆是,一些虚假及夸大的宣传混淆视听,误导当事人,严重

  损害了律师在广大人民群众心目中的形象,也扰乱了法律服务市场的秩序。而前述的因兼职、

  律师行业作为市场经济体系中的一部分,必须遵循市场规律,市场规律要求市场主体在

  商品交换过程中应遵循公平、平等、诚实信用、公开和效益原则,否则各行其是必然导致混

  乱。社会主义市场经济维护和促进平等、公平竞争,反对不正当竞争和垄断。 不正当竞争

  作为正当竞争必然伴侣,在客观上将引起资源配置背离价值规律,造成资源流向的不合理,

  使市场机制不能正常地发挥作用, 从律师行业来说,律师及律所的一些不正当竞争行为,

  如无正当理由,以在规定收费标准以下收费为条件吸引客户的行为是严重背离市场价值规

  律,市场价值规律要求商品依据其价值进行等价交换。一些引人误解的虚假宣传行为从本质

  上来说也属于欺骗性交易行为, 其结果将造成法律服务市场的混乱,使当事人无法选择正

  确的选择法律服务,其合法权益由于缺乏正确的法律指导将得不到及时、合法的维护,另一

  方面一些高素质的律师由于受不正当竞争行为的排挤,无法获得充分的案源,无法施展才能,

  为了在法律服务市场的竞争中生存,最终或许也将走上不正当竞争之路,其结果将导致律师

  业务素质的下降,使律师在广大人民群众中的整体形象受损,因此,禁止律师行业的不正当

  竞争是规范律师行业秩序,保证法律服务资源的合理配置,提高律师的整体业务素质的需要。

  十五大明确提出我国社会主义法治的目标是依法治国、建设社会主义法治国家,社会主

  义法治目标的实现有赖于有法可依、有法必依、执法必严、违法必究原则的贯彻。就律师行

  业而言,虽然律师不再是国家法律职能的执行者,但其仍承担维护法律正确实施根本任务。

  律师的根本任务有两层含义:(1)律师及其执业机构自身必须严格依法办事;(2)律师有责任

  敦促执法机关和当事人严格依法办事。 律师根本任务的实现是我国法治目标实现的重要环

  节。因此,律师在其执业过程中若实施诸如故意诋毁其他律师或律师事务所声誉、故意在当

  事人与其代理律师之间制造纠纷等不正当竞争行为的,其本身就是违法行为,不仅无法实现

  律师的根本任务,而且是严重破坏社会主义法制建设的行为,另外,律师利用其兼有的其他

  身份(如以前曾在行政、司法部门担任过领导职务或与现任行政、司法部门领导有特殊关系

  的)在法律服务市场进行不正当竞争的行为将严重干扰我国司法机关依法独立行使审判、检

  察权,是对“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治原则的践踏,因此,禁止

  律师行业的不正当竞争是律师及其执业机构严格依法办事的要求,是由律师的根本任务决定

  的,禁止律师行业的不正当竞争对于司法机关排除干扰、依法独立办案、保证法律的正确适

  用有重要意义。从根本上来说,禁止律师行业的不正当竞争是保证我国法治目标实现的需要。

  市场经济是开放经济,它一方面要求建立统一开放的国内市场体系,另一方面也要求国

  内市场国际化,加入国际经济循环,实现全球范围内社会资源的合理配置,从而促进全社会

  生产力的发展。 从法律服务市场来看,1992年6月26日司法部、国家工商行政管理局联

  合颁布的《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》中规定外国律师事务所

  未经司法部批准和国家工商行政管理局登记注册不得在中国境内设立办事处并从事业务活

  动;不得规避法律,以咨询公司、商务公司或其他名义从事法律服务活动;不允许外国律师

  直接在我国境内设立律师事务所或与中国律师联合在我国境内开设律师事务所。另外,办事

  处不得聘用中国律师,不得办理中国法律事务。这些规定实际上是限制法律服务市场的对外

  开放。但自1986年我国正式提出恢复GATT席位的申请后,为了在“复关”问题上取得有

  利及主动地位,我国于1991年7月对世界做出了先一步开放包括银行、广告、旅游在内的

  6个专业服务行业的初步承诺,1992年7月起正式开始了允许外国律师事务所在中国设立办

  事处的试点工作。 在申请加入WTO的谈判过程中,我国已提交了服务贸易市场开放承诺

  单,根据承诺,中国一旦加入WTO,作为专业服务贸易领域一部分的法律服务市场将逐步

  开放,对外国律师业务的限制将逐步消除,国内外律师业的竞争将加剧,就两者的实力而言,

  国内律所无论是在服务理念和管理模式还是在办公的软硬环境方面都无法与国外律所相比,

  在此种情况下,本国律师及律所如果不注重提高自身素质,不注重改善软硬服务环境,仍把

  精力放在诸如拉关系、走后门、低收费等不正当竞争行为上,其结果必然会失去在市场中的

  禁止律师行业不正当竞争的可行性问题关键是如何将禁止不正当竞争的规范或规定在实践

  中付诸施行的问题。应该说我国法律理论及实务界在较早以前就对律师行业的不正当竞争问

  题给予了关注,早在1995年司法部就制定了《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规

  定》,其中对不正当竞争行为做了界定,规定了不正当竞争应承担的法律责任及惩戒机构和

  方式,然而该《规定》在实践中绩效不佳,律师行业的不正当竞争不仅没有得到遏制,反而

  呈蔓延之势,时至今日,律师行业的不正当竞争问题再度成为法律理论界及实务界探讨之焦

  点,其核心问题仍是可行性问题,笔者认为禁止律师行业的不正当竞争可从以下几方面着手:

  (1) 对律师行业不正当竞争行为的禁止应由立法机关制定法律规范来调整;我国律协的功能

  与国外律协有较大差别,如美国律协(简称ABA)有立法权,美国的律师立法是由律协而

  不是由政府的立法机构来进行,其制定的法律法规经各州政府的议会或高等法院通过后具有

  普遍的强制性。 而我国律协是社团法人,是律师的自律性组织,它没有立法权,其制定的

  规则也不具有强制性的规范作用,仅具有行业内的一般规范和指导作用,因此,在我国仅依

  靠自律或由没有强制力保障的行业规范来禁止律师行业的不正当竞争只能是一种权宜之策,

  从长远来看,只有将其调整的层次上升到立法的层面,即制定具有普遍强制性的法律规范才

  能实现令行禁止;因为法律规范在道义上的公正性,在形式上和内容上的明确性、稳定性,

  在效力上对全社会的普适性、权威性,都是其他社会规范所无法比拟的。 (2)在禁止性规范

  中应准确地界定不正当竞争行为的内涵及外延,尽量以明确的列举式方式规定不正当竞争行

  为的种类。我国1995年司法部的《规定》之所以效果不大,在很大程度是由于对不正当竞

  争行为的界定不明、列举行为的外延过宽所致。如关于律师行业的广告宣传问题,其规定不

  符合实际的宣传为不正当竞争,但到底哪些行为是不符合实际在实践中难以把握;而事实上

  一些即使符合实际的宣传也可能构成不正当竞争,如某律师与法官有亲戚关系或其它特殊的

  关系,某律师曾担任过法院院长或其它领导职务,这些事实都是符合实际的,而且也是现实

  中不正当竞争的主要途径或方法,然而《规定》将其排除在不正当竞争之外,显然不妥。(3)

  应完善对律师行业不正当竞争行为的法律监督机制,健全律师惩戒组织机构,建立律师惩戒

  委员会的办事机构。强化律师惩戒委员会的功能,严格依法追究实施不正当竞争行为的律师

  及其执业机构的法律责任。95年《规定》颁发后,律师行业的不正当竞争行为不仅没有得

  到遏制,反呈蔓延之势,其主要原因是缺乏相应的内、外部监督机制,惩戒机制不完善,如

  律师惩戒组织机构不健全,律师惩戒委员会功能没有得到强化。律师实务界的一些不正当竞

  争行为有目共睹,如关系案,人情案,但由于缺乏有效的内、外部监督机制,使得实践中对

  律师行业不正当竞争的检举、举报情况甚少,导致有关律师行业不正当竞争的案源缺乏,相

  关的法律责任及法律制裁也就无法落实,法律的强制性和权威性也无从体现。法律规范只有

  得到实施它才有实效, 因此,要禁止律师行业的不正当竞争,保证律师行业的健康发展,

  刘瑞复主编:《中国经济法律百科全书》,中国政法大学出版社1992年版,第635页。

  谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第220页。

  胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第64页。

  谢佑平著:《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》,法律出版社1998年版第256页

  孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。

  徐孟洲主编:《市场竞争的法律调整与对策》,中国政法大学出版社1993年版,第31页。

  ②盛杰民主编《反不正当竞争法的理论与实务》,中国商业出版社1994年版,第261页。

  根据我国《律师法》规定,律师有二个层次的任务,其具体任务是维护当事人的合法权益,根本任务是

  胡锡庆主编:《中国律师法学》,华东理工大学出版社1997年版,第66页。

  孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第309页。

  周福民 洪晴:《中国律师如何面对WTO》,载《中国律师》2000年第1期

  (奥)凯尔森著 沈宗灵译:《法与国家的一般理论》,中国大百科全书出版社1996年版,第69页

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